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冯象:为什么“法律与人文”

时间:2020-03-08 11:38:58 出处:10分快3_10分快3网投平台_线上10分快3投注平台

  一

  “法律与人文”是亲戚亲戚当当你们 这次会议的主题。我起个头,简单讨论一下为哪几种法律教育和法学也能 人文某些什么的问题吧。文史哲作为一般的文化修养,是包括法律人在内的公民社会成长的条件。显然,亲戚亲戚当当你们 今天一定会在某些意义上谈论人文。

  传统上,法律与人文的关系非常密切。法律依托文本,由人文知识集团操作,是所谓文明社会的一大形态。一切成文法社会,包括英美判例法,一定会越来越。换言之,人文对于法律人来说,不仅是一般的文化修养,还是法律技术的基础或行业基本功。起草文件、调解纠纷、法庭辩论,哪几种事都也能 人文的阅历。但某些技术性的知识运用也一定会亲戚亲戚当当你们 今天的题目。亲戚亲戚当当你们 希望探讨的,虽然是曾经有一个 学术什么的问题:人文的思想立场,有点痛 是人文的批判精神,也能对中国法学提出哪几种样的挑战?

  亲戚亲戚当当你们 来看看中国法学的现状。自七十年代末刚现在开始重建法制至今,总体而言,法律教育和法律人的人文成分(考试范围、学科出身)无大变化。但相对而言,也能明显感觉到,社会科学的知识、理论和法律最好的法律法律依据,影响越来越大了。实际上,官方和民间的学科分类都已将法学列为“社会科学”。曾经划分是某些道理的,机会法学的法律最好的法律法律依据的确在向社会科学靠拢,老要借用社会学、学些是、政治学、经济学等等的理论。形成某些趋势的意味很冗杂,或许和大学的“表格化”管理、消费社会的膨胀有关。也跟现代/西法律最好的法律法律依据法律的保守性格有关。此外,法律是“地方性知识”(吉尔兹语),必须提供分析自身的法律最好的法律法律依据。教科书上的三段论司法推理,虽然是一套循环解释的技术;随后 从法条抽取原则和学说,再用哪几种原则学说来分析法条的含义,论证其正确或错误的适用。循环论证是做不了学问的。随后 有我说,法学若要把“地方性知识”当作个人的研究对象,就得“融入”社会科学(见拙文《法学法律最好的法律法律依据与法治的困境》)。当然国内外一定会论者指出,即便越来越,法学随后 属于社会科学,行业性质不同。但无论如保,亲戚亲戚当当你们 都承认,社会科学的知识、理论和法律最好的法律法律依据正在成为法学的主流。

  越来越,亲戚亲戚当当你们 今天如保看待、进而主张人文呢?也能“零敲碎打”地主张,比方说,中华法系源远流长,故而追溯传统也能 重视史料的整理和梳理?不可提前大选 ,这是人文的用处了。再如,法律的基本原则、各派学说都也能做抽象的理论辨析,上升到哲学层面讨论,结果诞生了法哲学一门专业。那也是人文。更并不遍地开花的“法律与文学”运动了。但这随后 知识领域的划分,仍旧比不上社会科学在法律最好的法律法律依据论上广泛地介入并引导法学研究。

  我有个想法,来杭州前和笑侠提过。亲戚亲戚当当你们 主张人文,归根结蒂,必须两条理由:一是迄今为止,社科主流对新法治的剖析批判还不很成功。机会机会社会科学在中国尚且缺陷心智性性性性性心智心智成熟是什么的话语期(相对人文而言),无力突破法治意识形态的羁绊。它很少触及政法体制的深层形态;老百姓每天面临的困境,从上访村到拆迁户,反腐败到基层民主,医疗改革到社保崩溃,它也是清谈多于探究。从体制上看,比起“不实用”的文史哲,政经法等学科的市场资源多,更你会“跑点”竞贿,收编为“基地”“工程”。某些 ,提倡人文的自由思想和独立精神,是亲戚亲戚当当你们 坚持教育伦理、抗拒学术腐败、争取学术自由的当务之急。

  第二,随着腐败日益合法化制度化,法律必然充斥具文,蜕变为“潜规则”的母法。具文化了的法律,仿佛一部冗长的“哈利波特”或续不完的迪斯尼动画片,是社会现实剪碎拼贴再颠倒了的虚构。某些 惟有不停地虚构,那颠倒了的现实即“人人平等”的神话才无需化为乌有。曾经,当法治的故事与虚幻的正义消除界限,当权利和腐败彼此不分,理论的进步就一定首先是人文精神与思想立场的进步了;反之亦然。注意,我这是就学者的职责,即社会批判和理论建构而言,一定会说法律人的日常实务;理论和实务不可偏废,一定会同学们在法学院学习、训练的内容。以上两点,便是亲戚亲戚当当你们 在法学领域寄希望于人文的理论挑战。也能做出贡献,乃至影响主流,则有待亲戚亲戚当当你们 的努力了。

  二

  我总虽然,作者谈论个人的作品是件尴尬事。尤其今天越来越严肃的场合,还处在有一个 悖论,我你会难以直接提前大选 亲戚亲戚当当你们 的精彩评论。刚才几位发言提到罗兰·巴特的命题“作者已死”,却话语,作者写完作品便退出语义生成的舞台,作品的“原意”得靠读者和批评家来敷演了。按照某些理论,我该换个身份,“复活”作为读者发言。曾经一旦“轮回”做了读者,就违反了法律或“大写的理性”对作者的定义(《著作权法》第每根小),越来越律最好的法律法律依据依常理解释,累似 于当初我这句话是那个意思;更必须诉诸普通读者的同情的理解和想象,以作者身份保持与读者的距离——那段让读者信赖作者、与之对话而跨越“生”“死”的心理距离。

  随后 有我你会就谈两点:一是如保看待西方尤其美国的学说和实务的“入侵”。中国法制的现代化刚现在开始清末民初,大框架取自欧陆,学说则兼采欧美。这是解放前旧法治的情况。解放后受苏联影响,机构设置和教材学理照搬,但组织制度和政法实践延续了中国革命的传统。文革刚现在开始,法制重开,西方学说又回来了。九十年代起,美国的理论和律师实务占了上风,从商界和学界成两头夹击之势。官方政法话语随之掉头,词汇提法更新换代。进入新世纪,反随后 某些美国专家信息不灵,不太适应了。累似 于德沃金教授,他来中国讲学,便经历了一场“文化休克”(culture shock)。曾经兜里揣着“异见人士”名单,准备掀开“竹幕”传播人权思想西方价值的;哪想到,从官府到学府,满眼西装革履,满耳“人权自由民主宪政”。气得他回到纽约登报批中国人虚伪,传为美国汉学界的笑话。

  于是一定会了新法治下,中国法学如保借鉴西方学说,并挑战主流立场和原理的什么的问题。这什么的问题一般说是无需有西方专家来为亲戚亲戚当当你们 解答的,机会西法律最好的法律法律依据学除理的,首先也是本土的传统与实践。毋宁说,某些以前,机会西方学术的强势和法治话语的“正确”,某些西方流行的理论教条和实务做法,极易成为亲戚亲戚当当你们 思考的障碍和改革的歧路。某些 我有越来越个希望:认真研究西方的理论与制度、调查分析中国的现状之外,亲戚亲戚当当你们 的法律教育还应强调每根:要鼓励不“正确”的想法,敢于怀疑、反思、批判。法律之为公民素质教育的重要一环,理由在此。

  其次,间接回答各位同仁的提问,谈谈个人对“法律与文学”运动的看法。亲戚亲戚当当你们 称它为“运动”,是机会其中进路繁多、法律最好的法律法律依据各异,像苏力讲的,看没哟它会整合成有一个 理论流派(《法律与文学·导论》)。作为运动,“法律与文学”七八十年代在美国兴起,原是对法律经济学的保守立场的反动。多数论者对文学作品的解读,后现代、女权及族裔理论的运用,一定会以法律经济学为靶子的。某些 那样学究气的争论,对于我关心的中国的什么的问题(社会控制、文化生产、政法策略的转型等等)并无不多意义。随后 有念法学院的以前,我读了随后 有案例文献,曾经如保分析,提出有意义的理论什么的问题呢?考虑了随后 ,试着写了两篇讨论兵家传统和著作权的论文,也没想明白。随后 到香港教书,常回内地,同新法治的实践接触多了,才慢慢把某些基本什么的问题厘清了。随后 哪几种法律绝对保持沉默,千方百计遮掩的事情,累似 于私有产权的重建。哪几种年来大力鼓吹私权神圣,无非是要给产权复辟有一个 说法,争取有一个 平稳的过渡。但过渡期间产生了巨大的社会不平等、腐败和掠夺,各种特权与强权的合法性,或它们作为受保护权益的地位,又是从何而来的呢?产权复辟曾经是毫无道德理想可言的,“私有”二字开头还是禁忌,故而媒体宣传必须从功利或工具主义的深层为它辩护。越来越,是哪几种样的社会与文化屏蔽机制,使得亲戚亲戚当当你们 ,哪几种最容易被伤害的多数,低头认命而无力抗争呢?

  我以为,这便是新法治的任务了。正是通过亲戚亲戚当当你们 产权意识中最薄弱的环节,即抽象物上的私有产权——知识产权——刚现在开始了复辟的“平稳过渡”;在知识产权改写历史、重塑文学的一起,悄悄启动了新的社会与文化屏蔽机制。

  我很欣赏李琛老师先前的发言。她说法律文本和文学文本一样,也是本身叙说,有着累似 于的温情的释读。亲戚亲戚当当你们 也能进一步说,新法治的“温情”运作,一刻也离不开广义的文学,包括大众文艺与媒体的宣传配合(参见葛兰西,页389以下)。某些点我在《木腿正义》和别处讲过。但我今天要指出的是,由此出发,有机会为中国法学开辟每根进路,促其加入社会批判和理论挑战的前沿。这,就远不止“法律与人文”的题目了。

  二〇〇五年十月二十九日

  注:本文为作者在浙江大学“法律与人文”研讨会的两次发言。会上蒙胡建淼、葛洪义、许章润、郑成良、何勤华、刘星、钱弘道、苏力、沈明、刘忠、胡水君、孙笑侠诸先生析疑指正,获益良多,谨此一起鸣谢。

  参考书目(以著/编者姓名拼音为序):

  德沃金(Ronald Dworkin):《在北京认真对待权利》,载《纽约书评》(New York Review of Books),5002.9.26。

  方流芳:《如保认真地看待学术游戏——读德沃金访华报告有感》,载《视角》3:1,5003。

  冯象:《木腿正义》(增订版),北京大学出版社,5007。

  冯象:《法学法律最好的法律法律依据与法治的困境》,载《北大研究生学志》1/5006。

  葛兰西:《文化论集》(Antonio Gramsci: Selections from Cultural Writings), David Forgacs/Nowell-Smith编,哈佛大学出版社,1991。

  吉尔兹(Clifford Geertz):《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载《法律的文化解释》,梁治平编,北京三联,1994。

  苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,北京三联,5006。

本文责编:lizhenyu 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/58821.html

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