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强世功:暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解读

时间:2020-01-11 14:03:21 出处:10分快3_10分快3网投平台_线上10分快3投注平台

  对待一本成为畅销书的“学术”著作,大伙一个劲要犹豫再三,畅销或许是一件值得庆幸的事,拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性,更主要的是它显示了知识或学术的重要性,显示了“大伙”──知识产生者──在社会中的重要性。但会 当大伙以学术面目呈现出的知识在畅销中被不断地阐释和联 约的另有二个,无论其结果是赞赏还是反对,它同样面临五种生活危险,它可能性背离大伙的初衷,走向大伙所反对的东西:五种生活流俗,五种生活偏见,五种生活教条,五种生活不加反思的判断,五种生活先要前提的结论。但会 ,一本学术著作在显示知识的“社会效果”的同去,最有可能性的是丧失学术的“知识效果”,而从学术立场或知识立场出发对其加以阐释以凸现它所讨论的主题,你爱不爱我是大伙抗拒流俗偏见、显示其知识效果的可能性途径,但会 ,一本书的效果,无论是社会的还是知识的,都越来越于它说了些哪些地方,而在于它是怎么被说的。

  无疑,苏力的《法治及其本土资源》就说 我另有二个的一本书,它曾名列万圣书园的畅销书排行榜,在大众读者(尤其是大学生你你这一特定的读者阶层)中的影响力是可想而知的。同去,它在知识界(尤其法学界)亦受到了好评。[1]但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被简单化为另有二个有二个公式:“苏力=本土资源=反对法律移植=保守派”。[2]另有二个五种生活不加反思的判断不仅仅是对一本书的误读,或对2当时人的可能性伤害,更主要的是你你这一判断掩盖了它所讨论的主题、掩盖了它对你你这一主题所作出的可能性的知识上的贡献,掩盖了大伙进一步加深对哪些地方地方问题图片思考时可能性选泽的方向和出发点。

  正可能性先要,本文作为对《法治及其本土资源》(以下称《法治》)一书的书评,不须单单是为了纠正流俗对《法治》的简单化判断,或为了对这本书加以学术上的评判或定位,它毋宁是在编织一张网,将《法治》一书中分散于各篇中的思想碎片置于它们由以肢解和发散的初始位置(这正是大伙对待学术论文集困难于学术专著的地方),从而在它们的相互关系(冲突的、矛盾的、一致的、统一的或断裂的、不搭界的)中寻找其中可能性处于的问题图片,理解其意义、价值或可能性的贡献;可能性毋宁是在奏响五种生活音乐,唤起沉睡于片言只语的灵感中、匆匆忙忙的论断中或欲言又止的徘徊中的思想火花,激活它们的语言能力,既让它们说出它们不必说出得话,又让它们意识到它们所可能性性说出得话。但会 ,这与其说是五种生活评判,不如说是五种生活对话;与其说是五种生活激赏或批评,不如说是五种生活分析或组合;与其说是得出结论,不如说是指出问题图片。而苏力尤其看重的“变法、法治及其本土资源”(下称“变法”)一文[3]无疑为大伙提供了进入其核心思想的有二个重要切口,我的分析就从你你这一篇文章开使英语 。

  一

  在“变法”一文的开篇,也就说 我《法治》一书的开篇,苏力亮出了他要批评的靶子,即“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”(《法治》,页3。以下凡引此书皆只注明页码)。单就“变法模式”而言,大伙发现它有有二个完正不同但又相互关联的指向:即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践的现代化理论,此二者难能可贵是相互关联的,比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明,可能性法律移植使得法律现代化成为五种生活理论上的可能性。但大伙毕竟不必 将这二种不同的实践简单地混同起来,起码要说,理论的正确与错误(我是在最一般意义上用你你这一有二个词的)不必 由实践效果的成功与非 或实践效果的满意与非 来判断,理论既不必 赢得成功的或有益的实践效果的完正功劳(尽管在一定意义上它会分享“荣誉”,比如社会契约论之于西方民主宪政),就说 我能承担失败的或有害的实践效果的完正责任(尽管在一定意义上它也承担“恶名”,比如种族优劣论之于种族屠杀)。但会 ,正象社会契约论并都是实现民主宪政的充分条件或直接原因分析,种族优劣论就说 我能为种族灭绝承担责任一样,法律移植理论或作为思维实践的变法模式,就说 我能可能性法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上就说 我错误的,可能性它在现实生活中的成功而证明它在理论上是正确的。换句话说,大伙要在理论的“实践效果”和“知识效果”之间划开二根绳子 若即若离的线。

  而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中,[6]正是在你你这一点上,苏力不必 令他批评的对象在理论上服气,你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败(页4-5),又举了你这一例子说本土资源对制度创新的意义(页13-17),反对者可不需用同样指出你这一法律变革成功的事例,也可不需用指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。另有二个五种生活批评显然不必 构成学术批评,倒象有二个小孩子在吵架,相互挖老底揭丑。苏力你爱不爱我认识到了你你这一点,好多好多 他不断回到他所批评的立场上来,重申法律移植是有意义的,法律也是变革的。但会 ,苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论,不过是半斤和八两的关系,更不须让理论承担它的实践效果是先要道理的。不过,你你这一批评的无效性与其说是可能性苏力立场的不坚定,还不如说是可能性苏力所批评的东西是漂移的,使得他不得不移动位置来瞄准,而你你这一切是可能性苏力先要将理论对象明确地建构起来,他所批评的对象并先要被他死死地钉在地上。可能性说得更明确得话,苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法律移植论,而首先应当批评潜藏在你你这一理论转过身的政治学的法律观。[7]

  可能性假定为五种生活普适的规则,法律就说 我超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以来的“逻各斯中心主义”影响下一个劲萦绕于西方人脑际的有二个梦想,古罗马帝国的万民法、中世纪的永恒法、近代的自然法、二十世纪初的比较法和功能派的法律人学得,都是寻找实现法律普适于全人类之梦想的途径。不过在西办法律史上大伙还可不需用找到与此相对立的历史法学派和法律社会学等流派,正是你这一种生活不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。但会 ,对法律普适论的不满并都是叫大伙走到它的反面:大伙简单地持法律的历史观或社会学的法律观不须构成对前者的颠覆性批判。但会 ,对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前者的理论基础:人类的理性是普遍的、先要边界的、先要文化差异的。在你你这一点上苏力借有益于吉尔兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上是成功的。[8]但会 ,他在借助哪些地方地方理论时,似乎先要意识到他所诉诸的不同理论之间处于的内在矛盾。当他批评政治学的法律观时,他诉诸的是社会学的法律观,尽管社会学的法律观多种多样,苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观,但苏力内心中的社会学的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活中可能性大伙对法律的规避而归于失败时,得出结论说:

  要改变你你这一社会法律问题图片(即法律规避问题图片──引者注),使大伙不必 但会 不必诉求正式的法律制度,重要的你爱不爱我都是不少法学家主张的提高公民的权利意识,都是所谓的普法宣传、告知公民大伙哪些地方地方样的权利,就说 我要提供五种生活诉求的途径,提供功能上可不需用替代另有二个的纠纷除理办法的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和你这一非讼机制,来实现获得或享有你你这一权利。(页33,着重为原文所加)

  换句话说,只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能,法律移植就说 我可行的。事实上,你你这一理论或逻辑正是十九世纪初的比较法和功能主义的法人学得以及苏力所批评的变法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉尔摩所言:“法律的功能……在于提供五种生活根据某一正当理由来除理争端的机制,但会 需用假定大伙之间处于着广泛的共识。”[9]而苏力所大声疾呼的也正是“通过大伙的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破你你这一文化隔阻”(页71),“逐步形成五种生活有益于沟通、理解的‘公共知识’,进而寻求妥协和媒体合作”(页65)。[10]而这恰恰是他所批评的法制宣传、普法教育所遵循的逻辑或理路。大伙看得人对知识传统和知识背景的慢待是怎么使苏力又一次跌入到他所批评的问题图片所设定的陷阱中。但令大伙惊讶的是,苏力反复提到的吉尔兹的“地方性知识”恰恰是在批评你你这一功能主义的法律观,你这一种生活矛盾的理解法律的理路在苏力的论述中似乎和谐地结合在同去,而实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突,可能性说在苏力这里,学术理路是主次的,重要的是要有益于说明苏力所要说明的东西。

  从功能主义的法律观出发,法律就说 我如同苏力所说的是五种生活纠纷的除理机制,无论是民间社会传统的纠纷除理办法,还是现代的法律制度在你你这一意义上是一样的。但大伙难能可贵选泽“私了”你你这一传统的纠纷除理办法,而不选泽正式的法律制度,不须能简单地归结为功能上的不可替代。但按照吉尔兹的解释,真正的原因分析还可能性是可能性你你这一纠纷除理办法含高了“对所处于的事件的本地认识与对所处于的事件的本地想象”,“你你这一认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述”就说 我吉尔兹所说的“法律认识”:“法律就说 我地方性知识;地方在此处不就说 我指空间、时间、阶级和各种问题图片,但会 也指特色(accent)。”[11]你这一种生活纠纷的除理办法是五种生活不同的地方性知识,是五种生活不同的、大伙处于于其中的意义之网,但会 ,即使它们看起来具有同样的功能,也先要自动地处于转化,也就说 我说,功能主义的法律观根本看得人不必 法律所体现或含高的文化意义,以及你你这一文化意义对大伙行为选泽的影响。

  当然,我并都是说吉尔兹的解释人学得就一定比功能人学得的解释力要强你这一,五种生活解释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质:“像特纳(Turner)一般去画大海,而不须试图把它画成康斯泰勃(Constable)笔下的牛。”[12]解释人学得难能可贵揭示了功能主义所忽略或掩盖的东西,但解释人学得也同样有它当时人的问题图片,其中最主要的是“地方性知识”所含高的文化决定论使得它对制度变迁先要作出有效的解释,

  现代的作为五种生活制度的法治难能可贵可能性性靠“变法”或移植来建立,而需用从中国的本土资源中演化创伟大的伟大的发明 来,还有另有二个理由,即知识的地方性和有界理性。(页17)

  在这里大伙发现苏力将两对概念──知识的地方性(有界理性)与知识的普适性(无界理性)、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在同去,甚至混淆在同去。你你这一漫不经心的使用所造成的有二个可能性的后果就说 我简单地将西方的知识等同于普遍性知识,将本土资源等同于地方性知识,将西方的法律知识在中国的跳出看作是“强制移植”结果,将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。但会 ,大伙在苏力的论述中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判,转化为对西方的法律知识的批判,对地方性知识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此,大伙发现苏力的有二个论述空间又一次重叠在同去,对知识的学理讨论与对知识生产地的当时人情人关系杂揉在同去,作为有二个公民对本土社会的深厚情人关系直接转化为作为有二个学者对本土知识的推崇。

  另有二个五种生活学理上简单化的可能性危险不仅仅在于本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚至“普适化”,更主要的是它一方面无法有效地解释西办法律的移植在中国本土总体上是成功的(这也正是苏力所承认的);当时人面使大伙在当时人情人关系的笼罩下,丧失了在“移植”和“演化”的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的可能性。可能性大伙借用哈耶克关于知识的一对概念──“明确的知识”(plain knowledge)和“理性不及的知识”(non-rational knowledge)──来重新考察上述问题图片得话,大伙就会发现苏力认为作为普遍性知识的西办法律知识在中国仅仅是你这一“明确的知识”(尽管在西方它有一套理性不及的知识作为其支撑),正是可能性它是大伙可不需用学习和掌握的明确的知识,大伙才有可能性运用你你这一知识进行制度设计或进行法律移植,于是才会有社会变迁和发展;而作为地方性知识的本土资源恰恰是你这一“理性不及的知识”(这正是对吉尔兹的“地方性知识”的有二个注解或限定),正是可能性本土资源是大伙先要精确把握的理性不及的知识(这也就说 我为哪些地方苏力从来先要正面回答哪些地方是本土资源?可能性本土资源主就说 我你这一理性不及的知识,大伙先要将其作为明确的知识而加以制度化),它才都是大伙可不需用简单地拿来象工具一样使用或失去,它才作为大伙生存的意义世界的一主次而约束甚至决定着大伙的社会行为。但会 ,有二个民族的文化才是演化的产物,而都是理性设计的结果。由此,大伙不必 解释为哪些地方大伙大规模地移植了西方的法律,但却先要实现西办法的法治,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/38343.html

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